2019年，擺脫了諸多亂象的直播行業(yè)迎來成熟期，平臺間的競爭和離場為市場帶去了全新的活力。據(jù)艾瑞網(wǎng)曾發(fā)布的《2019中國游戲直播行業(yè)研究報告》顯示，預計2020年中國游戲直播平臺市場規(guī)模將達到235.5億元，增長率為32.6%。2020年初，疫情的出現(xiàn)令諸多行業(yè)停擺，不過在宅經(jīng)濟的推動下，直播行業(yè)得以逆勢前行，進一步加快了深度商業(yè)化進程。
作為當代新媒介形式，游戲直播的出現(xiàn)促進了網(wǎng)絡游戲的傳播，對游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也起到了一定的推進作用，但早期一系列問題的出現(xiàn)，也引發(fā)了諸多亂象。
我國游戲直播行業(yè)早期發(fā)展較為迅速，從“一片荒蕪到充滿生機”時間不超過一年。也正因如此，國內直播行業(yè)經(jīng)歷了一段時間的“野蠻生長”。同時，我國法律關于作品獨創(chuàng)性認定上又缺乏統(tǒng)一有效標準，此舉致使網(wǎng)絡游戲直播的著作權侵權、不正當競爭等問題，成為了長期困擾行業(yè)的“老大難”。
游戲廠商對游戲享有著作權主張
關于網(wǎng)絡游戲直播版權問題，民間始終存在著不小的爭議，其爭議點在于“網(wǎng)絡游戲是否享有著作權法的保障？主播在游戲中生產(chǎn)了直播內容，那么主播是否應享有直播內容的權益？直播平臺內玩家未經(jīng)廠商授權，其直播行為是否侵犯游戲本身的著作權？”等，早些年國內學者及法律人士意見莫衷一是，近半年才逐漸統(tǒng)一。
2019年9月19日網(wǎng)絡游戲內容知識產(chǎn)權保護研討會上，對外經(jīng)貿大學盧海君教授圍繞游戲直播版權問題的發(fā)言被諸多專家學者認同。他坦言“在文娛產(chǎn)業(yè)生態(tài)鏈條中，作品的創(chuàng)作、表演、傳播的權利分配與授權許可制度是非常清晰的，各個平臺對作品的使用均需要獲得相應權利人的許可。而網(wǎng)絡游戲作為智力成果也受到相應保護，后續(xù)的開發(fā)和使用理應獲得網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的許可。部分人將游戲直播定義為轉換性使用，但游戲內容依舊屬于類電作品，無論是美國的三步檢驗法，還是我國的法律規(guī)定與司法實踐，均認定其不構成大規(guī)模轉換合理使用，所以游戲廠商對其享有著作權主張”。
2020年4月26日，中國法學會審判理論研究會知識產(chǎn)權專業(yè)委員會（秘書處設在重慶市高級人民法院）和西南政法大學共同主辦了中國知識產(chǎn)權法官講壇暨“網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權司法保護研討會”，會上最高人民法院知識產(chǎn)權審判庭審判長秦元明肯定了網(wǎng)絡游戲作為類電作品的態(tài)度。
他表示：“在網(wǎng)絡游戲保護問題上，熱點案件不斷涌現(xiàn)。最高人民法院對游戲案件以及涉及到的法律問題非常關注。我個人覺得僅就著作權問題來說，很難將所有游戲都歸為一類，應該具體問題具體分析，一些大型游戲可能含有文字作品、美術作品、音樂作品，如果符合法定條件的話也可能會構成類電作品的。在解決相關問題時，要處理好著作權客體的相對封閉性與權利的相對開放性的關系”。
此前很多人將“固定性”概念列為游戲動態(tài)畫面作品屬性認定的反向論據(jù)，在會上也得到了一定的澄清。如中國社會科學院教授、中國知識產(chǎn)權法學研究會常務副會長李明徳所言，網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面因不符合“固定性要求”而不受到類電作品的保護本身就是一個偽命題。即使是在對作品固定性存在明確規(guī)定的美國，網(wǎng)絡游戲構成視聽作品也早就已經(jīng)成為一種廣泛的司法和行業(yè)共識。
美國對于直播版權問題態(tài)度明確，且有實際案例支撐。美國曾在2015年，針對Faker簽約的直播平臺Azubu控告玩家使用《英雄聯(lián)盟》OB功能，在Twitch公然直播Faker游戲畫面謀私利的行為進行審判，而后《英雄聯(lián)盟》開發(fā)商Riot公司停止了該玩家的播出行為，并強調自己對于內容版權的自主權。此案件表明了國外司法機構的態(tài)度，即認同網(wǎng)絡游戲直播版權歸游戲廠商所有。
國內現(xiàn)行法律態(tài)度明確
若想對網(wǎng)絡游戲直播版權問題有一個清醒的認識和決斷，首要一點就在于了解國內現(xiàn)行法律的態(tài)度。
2020年4月，廣東省高級人民法院發(fā)布《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引(試行)》（以下簡稱《指引》），對網(wǎng)絡游戲糾紛案件的權益保護、侵權認定和賠償原則作出明確規(guī)定。
其中第十七條寫到：“本指引所稱游戲畫面，是指網(wǎng)絡游戲運行時呈現(xiàn)在終端設備的由文字、聲音、圖像、動畫等游戲元素構成的綜合視聽表達。運行網(wǎng)絡游戲某一時刻所形成的靜態(tài)畫面，符合美術作品構成要件的，應予保護。運行網(wǎng)絡游戲某一時段所形成的連續(xù)動態(tài)畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，應予保護”。
《指引》的出現(xiàn)很大一部分參考了國內此前的司法裁決，中山大學李揚教授表示，“《指引》是廣東法院基于大量游戲案件司法實踐的全面總結，對網(wǎng)絡游戲領域諸多長期存在爭議的熱點及難點問題進行的司法回應?！敝T多爭議中，最具參考意義的莫屬網(wǎng)易訴華多（YY）“夢幻西游”網(wǎng)絡直播侵權案和騰訊為代表提出的【字節(jié)跳動應立即停止通過“今日頭條”APP、toutiaoimg.cn域名傳播（以非直播方式）帶有“王者榮耀”名稱的《王者榮耀》游戲錄制視頻】訴前行為，兩起游戲版權案件。
兩起案件對行業(yè)影響頗深，其判決結果也較為明確。前者，廣州知識產(chǎn)權法院一審判決被告yy停止通過網(wǎng)絡傳播《夢幻西游》或《夢幻西游2》的游戲畫面，賠償原告網(wǎng)易公司經(jīng)濟損失2000萬元。后者，重慶自貿區(qū)人民法院依法判決字節(jié)跳動立即停止通過“今日頭條”APP、toutiaoimg.cn域名傳播（以非直播方式）帶有“王者榮耀”名稱的《王者榮耀》游戲錄制視頻。
廣州互聯(lián)網(wǎng)法院曾發(fā)布文章敘述兩起案件的法律依據(jù)，關于游戲畫面作品屬性，《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規(guī)定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。游戲畫面符合作品構成要件。同時具備獨創(chuàng)性、可復制性、以及屬于文學、藝術和科學領域內思想或者情感的表達，應受著作權法保護。
對于是否符合侵害著作權和構成不正當競爭兩項指控，《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡提供權利人享有信息網(wǎng)絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為。《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款規(guī)定：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。
由此可知，現(xiàn)行法律對于游戲畫面是否受著作權法保護持肯定態(tài)度，因此其權利應由著作權人享有，倘若平臺未取得授權，有計劃、有組織的進行游戲直播行為，以達到商業(yè)獲利的目的，其行為就構成了侵害著作權和不正當競爭。
取得廠商授權是直播行為的前提
《廣東高院《指引》下發(fā)游戲版權爭議落下關鍵一錘》一文中，對兩起案件的脈絡進行了清晰化呈現(xiàn)，并指出兩起案件的出現(xiàn)使游戲版權的爭議不再限于游戲廠商與游戲廠商之間，而上升至游戲廠商與內容平臺之間。這也是民間爭論中“主播是否應享有直播內容的權益？未經(jīng)廠商授權主播直播行為是否侵犯游戲著作權？”問題的核心來源。
此前，清華大學法學院副教授崔國斌曾公開對主播權益進行了大致梳理，他表示“如果游戲主播是出于非商業(yè)性質展示其游戲水平的傳播，則屬于合理使用。但游戲主播若長年累月通過展示游戲畫面來獲得相應報酬，這就是商業(yè)行為。如果未和版權方商議，則會涉及侵權，版權方擁有維權的權利”。
網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權司法保護研討會現(xiàn)場，部分專家學者對此事進行了更為深入的探討。在他們看來，主播與直播平臺之間的權利界定，首先要查明游戲直播行為是否符合合理使用。對此，西北政法大學焦和平教授提議從已有的“認定標準”依法判決。
焦教授認為，依據(jù)現(xiàn)行《著作權法》第22條的規(guī)定，游戲直播行為無法構成合理使用。對于理論界所提及的“轉換性使用”是否合理，焦教授也持反對態(tài)度，一方面“轉換性使用”在我國不存在任何適用依據(jù)，現(xiàn)行立法、司法解釋、司法政策文件等都未曾提及這一概念，另一方面在“四要素規(guī)則”存在巨大使用疑義的情況下，作為其配套制度的“轉換性使用理論”更不應被我國司法機關所采納。
至于主播是否應享有直播內容的權益，其前提在于游戲直播行為是否構成新的創(chuàng)作。對此專家學者的態(tài)度較為統(tǒng)一，如廣東省高級人民法院知識產(chǎn)權審判庭庭長助理陳中山指出，大多數(shù)主流游戲預留給玩家探索的自由度都比較低，玩家難以形成獨創(chuàng)性表達。在現(xiàn)行《著作權法》下，以游戲動態(tài)畫面對游戲進行整體化保護是經(jīng)過司法實踐檢驗較可行的路徑。將游戲連續(xù)動態(tài)畫面整體認為是類電作品的思路，是更加化繁為簡的做法。以此為依據(jù)，玩家不能構成表演者，自然無法享有直播內容的權益。
關于這一點《指引》中也有明確規(guī)定。如第十九條：若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關游戲過程的簡單描述、評論，不宜認定該直播畫面獨立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構成新的作品。
第二十條：若游戲畫面系游戲程序根據(jù)游戲用戶操作指令、按既定規(guī)則調用游戲開發(fā)商預先設置的游戲元素自動生成，該用戶操作行為不屬于創(chuàng)作行為，不影響對游戲畫面的定性判斷。
言外之意，現(xiàn)行法律認為游戲用戶相關操作并未脫離游戲主體本身，雖有自身的內容，但構成視頻的實質部分仍未游戲，且超出了引用的合理限度，因此對游戲的整體畫面無法享有著作權。主播若想進行直播以及短視頻的商業(yè)化行為，必須取得游戲廠商的授權。
寫在最后：
當下的游戲直播行業(yè)雖然擺脫了“野蠻生長”，但較比其他行業(yè)仍然很年輕，且行業(yè)中的諸多亂象也在時時刻刻提醒著每個人，版權保護，不容含糊，應做到早發(fā)現(xiàn)，早糾正。
在網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權司法保護研討會結束時，孫海龍法官特別強調：“司法者需要牢記著作權法的立法宗旨“鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展繁榮”，網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權保護要有利于我國游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大；要貫徹利益平衡思想，將網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)鏈條上的多方主體利益都納入考量范圍之內，尤其是上游的游戲開發(fā)商和下游的普通游戲消費者權益?！?/p>
此前，曾有人對游戲廠商合理維護版權一事進行污名化，將正常伸張相關權益與妄圖壟斷掛鉤，混淆概念顛倒黑白。誠然，在直播行業(yè)中，不同的角色對于內容授權的態(tài)度會因為立場的不同而有截然相反的訴求，此時司法的嚴謹和公正就成為了正確判決的準繩。隨著《指引》的出臺，多方圍繞版權問題錯綜復雜的關系得以厘清，對于那些以損害某一方利益為前提只謀求自身發(fā)展的行為也能夠及時制止，進而將直播行業(yè)導向更為正常的軌道。
